Contrats en cours : poursuite, option et résiliation
L’ouverture d’une procédure collective ne met pas automatiquement fin aux contrats en cours. Les cocontractants de l’entreprise en difficulté restent tenus de les exécuter, même si des factures antérieures à l’ouverture de la procédure collective restent impayées. En contrepartie, tout contrat dont la poursuite est décidée doit être payé dans les conditions applicables, sous peine de résiliation de plein droit. Cet arbitrage (quels contrats conserver, lesquels résilier, à quel coût de trésorerie) se joue principalement dans les premières semaines de la période d’observation.
- Le régime ne concerne que les contrats encore en phase d’exécution au jour du jugement,
- Aucun de ces contrats n’est résilié par le seul effet du jugement d’ouverture. La clause qui le prévoirait est réputée non écrite,
- Le cocontractant doit continuer à exécuter, même impayé de factures antérieures : celles-ci ne lui ouvrent qu’un droit à déclaration au passif,
- La décision de poursuivre appartient à l’administrateur judiciaire, ou au débiteur avec l’avis conforme du mandataire judiciaire (s’il n’y a pas d’administrateur), ou au liquidateur en liquidation,
- Un cocontractant peut mettre en demeure l’administrateur judiciaire de se prononcer sur la poursuite ou la résiliation d’un contrat. L’absence de réponse dans le mois vaut résiliation de plein droit,
- Un contrat poursuivi mais impayé est résilié de plein droit et l’incident peut justifier une saisine du tribunal aux fins de mettre fin à la période d’observation.
Un contrat est « en cours » lorsqu’il est encore en phase d’exécution au jour du jugement d’ouverture, c’est-à-dire qu’une prestation reste due.
À titre d’illustration : la location d’un véhicule, le crédit-bail d’une machine, un contrat de nettoyage, un contrat d’approvisionnement, une sous-traitance en cours ou une vente non encore livrée (Cass. com., 5 mai 2004, n° 01-17201 et 01-17590).
À l’inverse, le contrat intégralement exécuté n’entre pas dans cette catégorie, même si le débiteur doit encore de l’argent. C’est notamment le cas du prêt bancaire : une fois les fonds débloqués, le prêt n’est plus un contrat en cours, quand bien même l’échéancier de remboursement continue de courir après le jugement (Cass. com., 9 février 2016, n° 14-23229 ; Cass. com., 2 mars 1993, n° 90-21353). Il en va de même de la vente déjà exécutée mais non entièrement payée.
Deux exclusions et un régime à part : les contrats de travail sont expressément écartés du dispositif, comme le contrat de fiducie sauf la convention par laquelle le débiteur conserve l’usage ou la jouissance des biens transférés (art. L. 622-13, VI du code de commerce). Le bail commercial, lui, relève d’un régime propre.
Aucune indivisibilité, aucune résiliation, aucune résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture de la procédure (art. L. 622-13, applicable au redressement judiciaire par renvoi de l’art. L. 631-14, repris pour la liquidation judiciaire par l’art. L. 641-11-1).
La clause contraire est réputée non écrite, y compris lorsqu’elle vise la cessation des paiements (Cass. com., 2 mars 1993, n° 90-21849).
Est également neutralisée la clause qui modifie les conditions de poursuite du contrat en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur en difficulté du seul fait de la procédure : révision tarifaire automatique, exigence de garanties nouvelles, réduction d’un préavis, suppression d’une garantie (Cass. com., 14 janvier 2014, n° 12-22909). Un courrier annonçant la rupture ou le durcissement d’un contrat en raison de l’ouverture d’une procédure collective n’est pas valable.
Le cocontractant d’une entreprise en difficulté doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement, ce défaut n’ouvrant droit qu’à déclaration au passif (art. L. 622-13, I). La règle déroge ainsi au droit commun de l’inexécution (art. 1217 du code civil) : l’action en résolution pour défaut de paiement d’une somme d’argent est donc paralysée par l’arrêt des poursuites (Cass. com., 15 novembre 2016, n° 14-25767).
| Ce régime connaît toutefois trois limites : Aucune obligation de contracter à nouveau : si la relation avec un fournisseur repose sur des commandes ponctuelles formant chacune un contrat distinct, ce fournisseur reste libre de refuser la suivante. C’est l’engagement de durée d’un contrat-cadre, d’un contrat d’approvisionnement, un abonnement ou une location, qui déclenche la protection du débiteur en difficulté. Une action fondée sur une cause antérieure qui ne tend pas au paiement d’une somme d’argent peut être engagée ou poursuivie après le jugement : si une clause résolutoire avait déjà produit ses effets avant celui-ci, elle peut également être invoquée après (Cass. com., 28 octobre 2008, n° 06-20862). La défaillance du débiteur en difficulté peut lui être opposée : il ne peut être reproché à un cocontractant de ne pas poursuivre lorsque la garantie financière prévue au contrat n’est pas fournie (Cass. com., 10 octobre 2018, n° 17-18547). |
- La faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours n’appartient pas au dirigeant seul :
- en sauvegarde et en redressement judiciaire, à l’administrateur judiciaire lorsqu’il en est désigné un (art. L. 622-13, II) ;
- à défaut d’administrateur, au débiteur avec l’avis conforme du mandataire judiciaire, le juge-commissaire pouvant être saisi en cas de désaccord (art. L. 627-2) ;
- en liquidation judiciaire, au liquidateur (art. L. 641-11-1).
La décision est le plus souvent tacite (Cass. com., 7 novembre 2006, n° 05-17112) : l’exploitation continue, les commandes sont passées, les factures postérieures réglées. Cette exécution normale vaut poursuite. À l’inverse, la seule inexécution ne suffit pas à présumer une décision d’arrêt.
Elle n’est pas discrétionnaire pour autant. Celui qui exige l’exécution doit s’assurer qu’il disposera des fonds nécessaires pour la payer. À titre d’illustration, pour un contrat à exécution ou paiement échelonnés, il doit y mettre fin s’il apparaît que les fonds manqueront à l’échéance suivante (art. L. 622-13, II). La liste des contrats poursuivis se construit donc sur le prévisionnel de trésorerie, non sur des préférences commerciales.
Après l’arrêté d’un plan, cette mécanique cesse, les contrats redeviennent soumis au droit commun.
Le cocontractant peut contraindre le débiteur en difficulté à trancher. Passé un mois sans réponse à sa mise en demeure, le contrat est résilié de plein droit (art. L. 622-13, III, 1°). Le juge-commissaire peut, avant l’expiration du délai, l’abréger ou accorder une prolongation qui ne peut excéder deux mois.
Le silence est irrattrapable : la renonciation qui résulte de l’absence de réponse constitue une présomption irréfragable (Cass. com., 20 février 1996, n° 93-17813, 93-19368 et 93-19672). Deux précisions :
- La mise en demeure doit être sans équivoque sur son objet, la prise de parti sur la poursuite du contrat (Cass. com., 16 mars 2010, n° 09-12572). Une simple relance de facture ne fait pas courir le délai,
- En l’absence d’administrateur judiciaire, elle est adressée directement au débiteur, avec copie au mandataire judiciaire, qui dispose alors de quinze jours pour donner son avis. À défaut, le débiteur peut saisir le juge-commissaire, ce qui suspend le délai d’option (art. R. 627-1).
Enfin, une fois la résiliation acquise, la poursuite de fait des relations ne rétablit pas le contrat, mais s’analyse en un nouveau contrat tacite (Cass. com., 11 avril 2012, n° 10-20505). Durée, tarifs, préavis et garanties d’origine ne sont plus acquis.
Le contrat poursuivi qui n’est pas payé dans les conditions prévues est résilié de plein droit, sauf accord du cocontractant pour poursuivre les relations (art. L. 622-13, III, 2°). En redressement judiciaire, lorsque la prestation consiste à payer une somme d’argent, le paiement intervient au comptant, sauf délai consenti (art. L. 631-14).
Cette cause suppose que la poursuite ait été décidée, au moins tacitement (Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-21397). Elle ne peut donc viser un contrat resté sans exécution depuis l’ouverture.
Dans cette hypothèse, le ministère public, l’administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d’observation. Un impayé sur un contrat isolé n’est donc pas un incident purement contractuel.
Le débiteur ou l’administrateur, ou le liquidateur, peut décider de mettre fin à un contrat devenu inutile ou intenable financièrement. À la demande de l’administrateur, la résiliation est alors prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant (art. L. 622-13, IV).
La notion d’atteinte excessive n’est pas définie. L’indemnité due au cocontractant pèse généralement dans son appréciation, car elle sera traitée en rang de créance antérieure.
Le juge-commissaire constate, à la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit et sa date (art. R. 622-13 et R. 641-21 en liquidation). Cette saisine n’est pas une condition de la résiliation : lorsque celle-ci est acquise par l’écoulement du délai d’option, elle n’a pas à être prononcée (Cass. com., 18 mars 2003, n° 00-12693).
Elle reste néanmoins souvent utile. Un arrêt a jugé qu’en l’absence de décision du juge-commissaire, le contrat n’était pas résilié et sa continuation s’imposait au cessionnaire dans le cadre d’une cession d’entreprise (Cass. com., 20 septembre 2017, n° 16-14065). Trois situations commandent donc de solliciter le constat plutôt que de s’en dispenser : une cession est envisagée, le contrat appartient à un ensemble contractuel indivisible, ou la date de résiliation conditionne un délai de déclaration de créance.
Lorsque le contrat n’est pas poursuivi ou que la résiliation est prononcée, l’inexécution peut ouvrir droit à des dommages et intérêts au profit du cocontractant, dont le montant doit être déclaré au passif (art. L. 622-13, V).
Le point décisif tient au rang. Bien que née après le jugement, l’indemnité de résiliation n’est pas considérée comme utile à la poursuite de l’activité : elle est traitée comme une créance antérieure (Cass. com., 12 juillet 2016, n° 14-23668). Elle n’est donc pas payée lors de la résiliation, mais doit être déclarée, dans un délai spécial d’un mois qui court de la résiliation elle-même, et non du constat qu’en dresse le juge-commissaire (Cass. com., 18 mars 2003, n° 00-12693). Voir notre article consacré à la déclaration de créance.
Point d’attention : la clause d’indemnité ne s’applique que si ses conditions sont exactement réunies (Cass. com., 16 mars 2010, n° 09-12572), et il faut distinguer la résiliation décidée par l’organe de la procédure de celle pour défaut de paiement (Cass. com., 29 juin 2022, n° 21-11674).
Points d’attention : bail commercial et assurance
Le bail commercial obéit à des règles propres (art. L. 622-14) : le bailleur ne peut solliciter la résiliation du contrat de bail pour défaut de paiement des loyers postérieurs qu’au terme d’un délai de trois mois à compter du jugement d’ouverture, le paiement intervenu avant que la résiliation soit constatée fait obstacle à celle-ci (Cass. com., 12 juin 2024, n° 22-24177). Par ailleurs, le défaut d’exploitation pendant la période d’observation n’entraîne pas la résiliation, nonobstant toute clause contraire.
L’assurance reste soumise au processus du code des assurances : la garantie ne peut être suspendue que trente jours après mise en demeure de l’assuré, l’assureur ne pouvant résilier que dix jours plus tard (art. L. 113-3 du code des assurances). La procédure collective n’écarte pas cette exigence. À défaut de mise en demeure, la résiliation n’est pas acquise (Cass. com., 15 novembre 2016, n° 14-27045).
Tableau de décision : que faire selon votre position dans le contrat ?
Le régime des contrats en cours se comprend mieux en distinguant deux positions : celle de l’entreprise en difficulté, qui doit arbitrer les contrats à conserver, et celle du cocontractant, qui cherche à sécuriser son paiement ou la fin de la relation.
Le tableau ci-dessous se lit en six étapes : qualification du contrat, utilité de sa poursuite, nature du grief, mise en demeure, paiement postérieur, conséquences de la rupture.
| Question | Côté entreprise en difficulté | Côté cocontractant |
| 1. Le contrat était-il encore en phase d'exécution au jour du jugement ? | Oui : identifier son utilité et son coût de poursuite. Non : vérifier la créance déclarée et, si nécessaire, en contester le montant. |
Oui : distinguer l’impayé antérieur de l’exécution future du contrat. Non : déclarer la créance au passif. |
| 2. Faut-il le maintenir ? | Oui : le maintenir seulement s’il est utile à l’exploitation et finançable. Non : organiser sa non-poursuite avec l’administrateur. |
Oui : poursuivre l’exécution si le contrat est maintenu et payé. Non : rechercher une cause de rupture juridiquement distincte de l’ouverture de la procédure ou d’impayés antérieurs. |
| 3. Le grief est-il un impayé antérieur ? | Oui : l’impayé antérieur n’autorise pas l’arrêt du contrat. Non : vérifier si le manquement invoqué peut fonder une résiliation. |
Oui : déclarer la créance ; la rupture ne peut pas être fondée uniquement sur cet impayé. Non : une action peut rester possible, notamment si la clause résolutoire était acquise avant le jugement. |
| 4. Faut-il provoquer une prise de position sur le contrat ? | Oui : le juge-commissaire prononce la résiliation si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et absence d’atteinte excessive aux intérêts du cocontractant Non : le contrat peut être tacitement poursuivi par la seule exécution normale. Il n'y a pas de poursuite automatique |
Oui : adresser une mise en demeure claire de prendre parti. Non : le contrat peut continuer, mais le risque demeure sur les prestations suivantes. |
| 5. Le contrat poursuivi est-il payé ? | Oui : sécuriser chaque échéance postérieure. Non : le contrat peut être résilié de plein droit et l’incident peut fragiliser la période d’observation. |
Oui : continuer l’exécution selon les conditions applicables. Non : demander le constat de la résiliation, sauf accord pour poursuivre la relation. |
| 6. Après la rupture ? | Vérifier le fait générateur, le calcul de l’indemnité et son inscription au passif. | Déclarer l’indemnité de rupture dans le délai d’1 mois à compter de la résiliation. |
Dans les premières semaines d’une procédure collective, le sort des contrats en cours doit être arbitré avec méthode : utilité opérationnelle, coût de trésorerie, risque de résiliation et conséquences sur le passif. Pour un contrat stratégique ou une mise en demeure déjà reçue, une analyse rapide permet de répondre dans les délais et d’éviter une décision subie.
Sources
Code de commerce : art. L. 622-13 ; L. 622-14 ; L. 627-2 ; L. 631-14 ; L. 641-11-1 ; R. 622-13 ; R. 627-1 ; R. 641-21.
Code civil : article 1217.
Code des assurances : art. L. 113-3
Décisions citées : Cass. com., 2 mars 1993, n° 90-21353 ; Cass. com., 2 mars 1993, n° 90-21849 ; Cass. com., 20 février 1996, n° 93-17813, 93-19368 et 93-19672 ; Cass. com., 18 mars 2003, n° 00-12693 ; Cass. com., 5 mai 2004, n° 01-17201 et 01-17590 ; Cass. com., 7 novembre 2006, n° 05-17112 ; Cass. com., 28 octobre 2008, n° 06-20862 ; Cass. com., 16 mars 2010, n° 09-12572 ; Cass. com., 11 avril 2012, n° 10-20505 ; Cass. com., 14 janvier 2014, n° 12-22909 ; Cass. com., 9 février 2016, n° 14-23229 ; Cass. com., 12 juillet 2016, n° 14-23668 ; Cass. com., 15 novembre 2016, n° 14-25767 ; Cass. com., 15 novembre 2016, n° 14-27045 ; Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-21397 ; Cass. com., 20 septembre 2017, n° 16-14065 ; Cass. com., 10 octobre 2018, n° 17-18547 ; Cass. com., 29 juin 2022, n° 21-11674 ; Cass. com., 12 juin 2024, n° 22-24177
Le débiteur a mentionné ma créance : dois-je quand même agir ?
Oui. L'effet exact du signalement reste débattu et suppose que la mention soit complète. Le débiteur conserve d'ailleurs la faculté de contester ensuite la créance qu'il a lui-même signalée. Déclarez dans le délai légal.
Peut-on déclarer une créance contestée ou non encore exigible ?
Oui, et il le faut. Une créance litigieuse se déclare en indiquant la juridiction saisie ; une créance non échue, au titre des sommes à échoir avec leurs dates d'échéance ; une créance non chiffrée, sur la base d'une évaluation qui pourra être revue à la baisse, jamais à la hausse.
Que se passe-t-il si le délai de déclaration est dépassé ?
La créance subsiste mais se trouve exclue des répartitions et des dividendes du plan. Un relevé de forclusion reste possible, en principe dans les six mois, si votre défaillance ne vous est pas imputable.
Qui peut signer la déclaration de créance ?
Le créancier, son représentant légal, un préposé muni d'un mandat même général, ou un mandataire extérieur muni d'un pouvoir spécial écrit. L'avocat en est dispensé. Une déclaration signée sans pouvoir suffisant peut être ratifiée jusqu'à la décision du juge.
Je bénéficie d'une caution : dois-je déclarer au passif du débiteur principal ?
Oui. Une caution ou un codébiteur solidaire ne dispense pas de déclaration. La créance principal se déclare au passif avec la mention de la caution, dans les conditions de droit commun et pour le montant connu au jour du jugement. Cela permet de préserver le recours du garant, qui a vocation a être subrogé dans les droits du créancier après paiement.
Un contrat est-il automatiquement résilié par l’ouverture de la procédure ?
Non. Aucune résiliation ne peut résulter du seul fait de l’ouverture, et la clause qui le prévoit est réputée non écrite. Les contrats de travail obéissent à leur propre régime.
Tous les contrats sont-ils concernés par le régime des contrats en cours ?
Non. Seuls ceux encore en phase d’exécution, c’est-à-dire ceux dont votre partenaire vous doit encore une prestation. Un prêt dont les fonds ont été débloqués n’est pas un contrat en cours, même si le remboursement se poursuit.
Un fournisseur peut-il refuser de livrer parce qu’il n’est pas payé de factures antérieures ?
S’il est lié par un contrat en cours, non : il doit exécuter ses obligations à venir, l’impayé antérieur ne lui ouvrant qu’un droit à déclaration au passif. En revanche, il peut exiger le paiement des livraisons postérieures, au comptant en redressement judiciaire.
